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 人身损害医疗赔偿 → 上海高院有关医疗纠纷法律适用问题的调研报告:平衡医患双方利益 妥善处理医疗纠纷
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上海高院有关医疗纠纷法律适用问题的调研报告:平衡医患双方利益 妥善处理医疗纠纷
来源: 匿名 作者:匿名 发表日期: 2011/3/8 8:28:29 阅读次数: 2478 查看权限: 普通信息
孙建国 茆荣华 赵明华
  近年来医疗纠纷呈现高增长态势,其表面上的原因不外乎医疗科学技术水平的提高、医疗组织规模的扩大、医疗卫生从业人员职业素养的下降以及人们法律观念、权利意识的提高,但其根源则在于医疗卫生体制改革的艰巨性和复杂性,导致现行医疗卫生制度还不能很好地适应社会经济的高速发展,各种矛盾通过医患纠纷集中显现。为正确处理医疗纠纷,有必要对医疗损害引发民事责任的相关问题进行深入的研究。
责任认定:对过错责任的修正
  医疗纠纷的责任认定是处理医疗纠纷的核心内容,涉及责任构成要件、归责原则、医疗过失行为及因果关系的认定。
  ■医疗纠纷责任构成要件
  医疗损害赔偿纠纷本质上属于侵权损害赔偿,发生损害也是适用普通的“有损害就有救济”的侵权法原则。笔者认为医疗纠纷责任构成要件应当回归到民事法律的一般原则,就是由医疗行为的过失、患者的损害事实、两者的因果关系组成,其特殊性在于主体为医疗机构和医务人员。
  ■医疗纠纷的归责原则
  在我国,侵权责任的归责原则有过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则。由于医疗行为是一种专业性很强,具有一定侵害性、危险性的特殊行为,绝大多数患者及其家属缺乏医学法学知识,不可能知悉何为“可允许范围内”的侵袭与合理的损害,也不可能判断医疗行为是否有过失,而医疗过程中产生的,与其自身利益密切相关的信息资料又均由医疗机构及其医务人员采集、记录和保管,患者除了损害后果外,不可能举证证明医疗过错的存在及其与医疗行为之间的因果关系。因此,医疗侵权责任的归责原则不能适用一般过错责任原则,由患者承担主要举证责任是将不公平的救济方式强加于受害人。
  医疗行为本身虽然具有侵害性、高风险性,但同时又是人类健康所必需,医疗科学的发展是在不间断的临床实验、探索中取得的,因此法律允许一定风险存在。如果一有损害结果医疗机构就承担赔偿责任的话,将非常不利于医疗科学的发展,不利于整个人类的健康利益。因此不能以无过错责任原则作为医疗侵权责任的归责原则。一些发达资本主义国家逐渐将此种归责原则运用到了医疗损害赔偿中,是以较为完备的责任保险制度作为基础的,我们目前不具备这种条件。同样,医疗行为具有准公益性的特征,医疗机构对患者的生命健康权负有“最高的注意义务”,已经承担了一定的社会责任,故亦不能适用公平责任原则,否则对医疗机构也是极其不公平的。因此,最高法院考虑我国目前实际情况,在《证据规定》规定医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任,即确定医疗侵权责任适用过错推定的归责原则是适当的。
  由于医疗纠纷案件的责任基础是过错责任,患者在就医过程如具有不按医嘱、不配合治疗等情况,应认定患者具有过错,损害结果应适用过失相抵原则,根据过错大小确定相互责任。
  ■医疗过失行为的认定
  医疗过失行为是根据当事医疗机构和医务人员的职称和岗位责任、其应具有相应的诊疗护理行为能力和注意义务,在具体的医疗活动中,因主观上缺乏必要的谨慎而未履行注意义务的一种行为状态。分为具体标准和抽象标准。现有法律法规、行政规章、部门规章和诊疗护理规范明确规定的,为其应注意义务的具体内容,是判断医疗过失行种为的具体标准。在缺乏法律、规章或规范明确规定的情况下,具体医疗行为发生时临床医学实践中的医疗水准,即一般医疗专业水准,作为确定医疗行为人注意义务的基准,并考虑医疗行为的专门性、地域性、紧急性等因素,综合判断某项具体医疗行为是否存在过失,这是抽象标准。医疗纠纷中医方的这种责任是专家责任,即医务人员作为专业技术人员是否履行了其应尽的专家注意义务。
  ■医疗纠纷因果关系认定
  侵权责任理论有事实上因果关系与法律上因果关系之说。传统的事实上的因果关系指行为与损害结果有事实上的关联性,在事实上因果关系确定基础上再进行法律上的价值判断,即确定是否具有可归责性。在医疗纠纷中的事实上因果关系是医疗过失行为与患者损害结果事实层面上原因力的大小,多数由鉴定机构从医学专业技术角度进行判断,行为的过错是技术层面的判断,不考虑法律层面的因素。过错与损害结果关系不仅是停留在关联性上,还必须确定原因力大小,如医疗事故鉴定结论,还有交通事故责任认定书等。法律上的因果关系是根据案件所涉及的法律、社会等综合因素,由法官通过自由裁量的方式确定医疗机构的责任大小,其中法律因素包括归责原则、过错程度等,社会因素包括双方当事人的经济地位、社会救助、保险情况、法律后果等。如一起由医疗过失、患者自身过失、疾病的自然发展综合引起的纠纷中,鉴定结论认定医疗过失对损害结果是轻微影响,原因力为10%,但法官将法律层面上的责任与医学层面的责任进行了区别,考虑患者损害程度、生活困难程度等其他因素,判决医疗机构承担30%责任,体现了两者的差异。
赔偿标准:由二元化走向统一
  ■目前医疗损害赔偿标准适用法律的缺陷
  1.医疗纠纷的赔偿标准“二元化”问题
  医疗纠纷适用法律“二元化”产生的后果是适用民法通则审理的医疗差错案件,确定损害赔偿数额主要依据最高法院精神损害赔偿和人身损害赔偿两个司法解释,两个解释的赔偿标准明显高于适用《条例》的医疗事故损害赔偿。据此,一个普通轻微医疗损害的赔偿额可能大大高于致残、致死的医疗事故的赔偿额。轻伤重赔,重伤轻赔,形成明显的反差,制度设计存在明显缺陷。
  2.《条例》自身赔偿标准存在缺陷
  (1)责任比例划分不明确。医疗事故四个等级责任级差跨越幅度大,缺乏连续性,难以真正做到公正分配医患双方的责任比例,可操作性也不强。(2)赔偿差异较大。《条例》对损害赔偿标准的规定大多实行地域标准,造成相同情形赔偿出现地域差别和城乡差别。(3)计算标准偏低。《条例》规定赔偿范围、赔偿标准不尽合理、不够科学,具体体现在误工费、陪护费、扶养费等方面,此外,没有规定营养费。(4)计算年限过短。《条例》只规定6年和3年的死亡和残疾精神抚慰金,没有规定物质性赔偿,对受害人保护不利。
  ■完善医疗损害赔偿的建议
  1.完善医疗立法,统一赔偿标准
  解决医疗纠纷存在问题的根本办法是完善医疗行业立法。在司法实务方面,应当完善医疗纠纷处理司法解释,统一医疗纠纷案件审理法律适用,包括统一案件的案由、统一鉴定程序和机构、统一医疗责任认定和赔偿标准,消除医疗纠纷适用法律“二元化”状况。当然也应考虑医疗行业的特殊性和风险性,使赔偿标准在整体设计上协调、合理,并有充分的理论依据。
  2.建立医疗意外和责任保险,化解医疗风险
  医疗与交通运输同属高风险行业,国家应建立强制责任保险制度,设立医疗风险基金,实行医疗意外强制保险,分解医疗风险。当医疗损害事件发生,不仅患者可以得到充分的救济,而且医疗机构也不会因遭受医疗损害赔偿的重创而阻碍医疗卫生事业的发展。
 证据证明:举证转移和病历认定
  ■医患双方的举证责任
  《证据规定》规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害后果不具有因果关系,及不存在医疗过错承担举证责任。”因此,不少患者和家属认为,在医疗侵权纠纷中,患方无须举证,实际上这是一种误解。只要是诉讼,就必须具备诉讼的基本要素。因此,患方在起诉时应当承担初步的举证责任,最起码要达到能使法官认为,依据患方目前提供的证据,可以初步推断其主张的损害赔偿请求可能成立,即证明原告接受过被告医疗机构的诊断、治疗,并因此受到损害。随着案件的审理进程,证明要求的不断变化,举证责任在双方之间发生转移。如果患者对损害赔偿请求成立的证明达到了表见真实的程度,证明责任就向医疗机构转移,医疗机构应当提供证据反驳,证明医疗行为不存在过失、与损害结果不具有因果关系。如果医疗机构不能提出具有说服力、足以使人信服的证据,医疗机构就要承担败诉的后果。因此,从某种意义上讲,医疗纠纷的举证责任并非倒置,而是举证责任的转移。如果医疗机构提供了证据证明其医疗行为与损害结果之间不存在过失和因果关系,且这种证明程度达到了法官内心的确信,则此时举证责任又可能转移到患方,由患者进一步举证反驳医疗机构的证据,证明医疗机构的医疗行为具有过失与损害结果存在因果关系,以抵消法官刚刚建立起的内心确认。当然审判实践中多数是由医疗机构申请,法院通过委托司法鉴定,认定是否存在过失与因果关系。
  在双方的举证与反证的过程中,实践中经常出现一些导致举证不能正常进行的情况,而这些原因又不是举证方自身原因,大多数是对方的原因使得不能正常举证,如患方拒绝提供由其保管的门诊资料或其他资料;当医疗机构提出尸检时拒绝或拖延尸检以致影响对死因判定等,这些情况出现,往往导致事实难以认定,法院只能根据拒证规则作出裁决。
  ■医疗机构修改、篡改病历的认定
  医疗纠纷中病历修改、篡改引发的矛盾十分突出。其中有三个问题:一是病历合理修改与恶意修改如何认定;二是医疗机构恶意修改的责任;三是无法进行医疗纠纷鉴定时的责任承担。
  1.病历合理修改与恶意修改的认定
  根据卫生部《医疗机构病历管理规定》第四条规定,医疗机构建有门急诊档案的,其门急诊病历由医疗机构保管;没有的,由患者负责保管。住院病历由医疗机构负责保管。因此,病历篡改、添加、修改多发生在住院病历上。《条例》、《病历书写基本规范》允许对病历进行修改、删节、添加,目的是为了更符合病历书写规范,但严禁篡改、涂改、伪造病历,歪曲原意。《病历书写基本规范》进行了规范,从中可以区别合理修改与恶意修改:一是合理的修改是为了保证病历书写规范,而恶意修改是故意改变原病历真实记载;二是合理修改是在规定时间内注明修改日期、修改人员签名,恶意修改往往是纠纷产生以后添加的;三是合理修改是按规范程序进行修改,保持原记录清楚、可辨,恶意修改是采用刮、粘、涂、挤等方法掩盖或去除原来的内容。
  合理修改与恶意修改的认定虽然属于事实判断范畴,但由于病历的书写系行政法规专门调整,应由行政立法部门制定相应的认定程序和途径,目前在没有具体程序规定情况下,可由承办法官与鉴定专家共同作出判断。对于被认定为合理修改的病历,医疗机构不具有过错,不承担责任。
  2.医疗机构恶意修改病历的责任
  整份病历均系虚假、伪造的,其不具有证据的效力,医疗机构不能拿出真实的病历,其应当承担举证不能法律后果,承担全部民事责任。对于病历的部分篡改应如何处理,《条例》和《证据规定》并无详细规定,而且审判实践情况也很复杂,笔者认为,病历一旦被篡改,无论是局部还是整体,就丧失其作为证据的真实性和原始性等基本特征,因而整份病历不能作为证据来使用,即由医疗机构承担相应的法律责任。
  3.无法进行医疗鉴定时的责任承担
  审判实践中经常出现“医院篡改病历,导致鉴定无法进行”。无法鉴定是指是否存在医疗过失、医疗过失与损害结果的因果关系无法鉴定,损害结果比照《医疗事故分级标准》可以得出结论,因此,无法进行鉴定的,推定为医疗事故还是差错,要看损害后果。卫生部2005年1月21日致黑龙江卫生厅《关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》第一条就体现上述原则,该条规定“医疗机构违反《条例》的有关规定,不如实提供相关材料或不配合相关调查,导致医疗技术鉴定不能进行的,应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度的,卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准》,对患者人身损害后果进行等级判定,若二级、三级医疗事故无法判定等级的,按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。”
基本情况及存在的问题
  ■医疗纠纷案件数量增长较快,集中在三甲医院所在地法院
  随着2002年4月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)、2002年9月国务院《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)相继颁布实施,上海法院受理医疗纠纷案件逐年上升。
  ■案件审理周期长,矛盾容易激化、处理难度大
  医疗行为侵权责任构成要件中的过错和因果关系具有较强的专业性、技术性,一般需要通过专业机构的鉴定才能确定,2002年以来经鉴定结案的均在50%左右。由于患方要求赔偿的心理预期高,调解难度大,判决的比例高,处理稍有不慎,就可能引起患方情绪激烈,甚至引发群体性的社会矛盾。
  ■法律法规不完善,法律适用难度较大
  由于最高法院2003年下发《关于参照〈医疗事故条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)规定医疗纠纷法律适用“二元化”。同时,由于医方过失认定缺乏明确标准,不可避免的并发症等非医疗过失引起损害,无法通过社会保障、保险获得救济,侵权责任成为唯一救济方式,造成适用法律困难,责任认定、赔偿标准难以统一。
  ■患者容易获得同情,胜诉比例上升
  举证责任倒置和跨区异地鉴定的做法一定程度上改变了患方在医疗纠纷中所处的弱势地位,患方的胜诉率逐步提高。特别是《通知》明确医疗机构的医疗行为虽不构成医疗事故,但具有过失、给患者造成损害的,也应承担赔偿责任后,这一现象更为明显。此外,为了化解矛盾,医疗机构在不存在责任情况下,经常会同意对患方进行适当补偿,使无责补偿结案的比例也逐年增加。(从2002年到2007年医疗机构责任承担情况见文中图表)
  ■最高法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》(以下简称《司法解释》)出台后,当事人要求完全依据司法解释审理医疗损害赔偿案件
  2004年5月1日《司法解释》实施前,医疗事故、道路交通事故、触电伤亡等人身损害赔偿标准适用法律虽不统一,但如果损害程度相同,最终赔偿金额相差不大。司法解释统一人身损害赔偿标准后,明确医疗事故损害赔偿适用《条例》,医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿适用民法通则,因《条例》规定的赔偿标准较人身损害赔偿标准有较大差距,当发生医疗损害赔偿纠纷时,患方坚决不同意按《条例》审理,要求按照民法通则和《司法解释》进行审理。
 
司法鉴定:应确定医学会为唯一机构
  根据《通知》规定,医疗纠纷司法鉴定分为两种,一是委托医学会组织的医疗事故司法鉴定;另一种是委托其他鉴定机构进行的司法鉴定。北京、四川等地高院也作了两种鉴定的规定,但笔者认为这种“双轨制”鉴定在审判实践存在很大弊端,主要表现有:一是造成同一案件中存在性质相同的两种鉴定。如简单按《通知》处理,医疗事故司法鉴定委托医学会鉴定,医疗事故以外的医疗差错鉴定另行委托鉴定。当某一起医疗纠纷案件诉至法院,经审查或当事人申请,需要进行鉴定,经医学会医疗事故鉴定不构成医疗事故的,但具有医疗过失,又要委托第二家单位进行性质相同的重复鉴定,显然不合理,也不科学。二是其他鉴定机构的客观、公正性缺乏保证。从实践来看,社会中介鉴定机构因专业的局限性,对于属于临床医学的诊疗过程中是否存在过错,如手术指征的确定、手术中突变的处理等,往往不能作出客观、合理的评价。此外,社会中介鉴定机构缺乏监管,以收取鉴定费作为生存的基础,结果往往带有明显的偏向。三是两种性质相同的鉴定,不同机构所得出结果往往不同。由于受到专业知识的限制,医学会与其他鉴定机构对医疗机构的医疗行为缺乏统一的把握和判断,重复鉴定不仅可能出现鉴定结论相互矛盾的情况,而且会增加当事人鉴定费用,使法院工作陷于被动。因此,应当统一医疗纠纷案件的司法鉴定。
  从现状来看,医学会由医学专家组成,可能存在“鸟儿不啄同类的眼睛”的问题,以及医学会行政色彩浓厚的情况,但医学会是由医学科学工作人员、医疗技术人员组成的具有独立法人地位的社会团体,具有很强的中立性,同时又对医疗行业和医学科学十分了解,其不从事营利性经营活动,由医学会负责医疗纠纷技术鉴定工作,在专业性、权威性和公正性方面比其他鉴定机构有较为明显的优势。为此,在尚未建立其他合格医疗鉴定机构的情况下,为保障医疗纠纷司法鉴定的科学性、准确性,避免司法鉴定的多头、重复,不让法官在裁判时陷入两难境地,应当以医学会的鉴定作为医疗赔偿纠纷中的唯一司法鉴定机构,可实行跨区异地鉴定。

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